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Covid-19 et délais contractuels : une nouvelle ordonnance et d’importantes modifications

Civil - Contrat
22/04/2020
Date de fin du régime dérogatoire de la période juridiquement protégée, champ des exclusions, prorogation supplétive, durée du report de terme, liberté contractuelle, procédure en matière d’urbanisme, etc. Trois semaines après l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, une nouvelle ordonnance parue au Journal officiel du 16 avril 2020 vient apporter des aménagements significatifs et des précisions, pour certaines rétroactives. Avec comme objectif, également, de mieux préparer l’après-confinement. Faisons le point.
Protéger sans paralyser la reprise. C’est l’équilibre que recherchent les deux ordonnances portant sur les délais échus pendant une période dite « juridiquement protégée ». Un objectif particulièrement explicite dans celle du 15 avril 2020.
 
Rappelons tout d’abord que cette dernière ordonnance :
-          fait suite à un précédent texte (Ord. n° 2020-306, 25 mars 2020, JO 26 mars ; v. Covid-19 et contrats : une ordonnance reporte le terme de certaines clauses, Actualités du droit, 1er avr. 2020) ;
-          et à sa circulaire d’application (Circ. 26 mars 2020, NOR : JUSC2008608C, BOMJ compl. 27 mars ; v. Covid-19 et contrats : des cas concrets présentés par circulaire, Actualités du droit, 1er avr. 2020) ;
-          qui s’appuient sur l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 (L. n° 2020-290, 23 mars 2020, JO 24 mars ; v. La loi Urgence pour faire face au Covid-19 est votée!, Actualités du droit, 23 mars 2020).
 
 
Une date de fin du régime dérogatoire… provisoire
La computation des délais n’est pas toujours aisée mais avec l’ordonnance du 25 mars 2020, sans doute pourrait-on dire que l’on avait atteint un niveau certain de raffinement. À tel point que l’ordonnance du 15 avril et surtout son rapport prennent le soin d’apporter d’utiles explications, tout en réintroduisant une forme de complexité ou de souplesse, à travers la possibilité d’un raccourcissement de la période juridiquement protégée.
 
Si l’on met de côté la rectification matérielle de la date de la loi d’urgence mentionnée dans l’ordonnance du 25 mars comme étant la loi du 22 mars 2020 au lieu du 23 mars 2020 (Ord. n° 2020-427, 15 avr. 2020, JO 16 avr., art. 1er), que faut-il retenir de cette ordonnance du 16 avril sur la définition de cette période ?
 
En fait, l’ordonnance elle-même ne prévoit rien sur la détermination précise de cette période. C’est le rapport au Président de la République qui apporte un éclairage utile et intéressant : « à ce jour, compte tenu des dispositions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, la durée de l'état d'urgence sanitaire est prévue pour s'achever le 24 mai 2020, de sorte que la « période juridiquement protégée » s'achèverait un mois plus tard ».

La fin du régime dérogatoire est donc fonction de la fin de l'état d'urgence sanitaire. Mais cela était déjà bien compris. Ce qui est nouveau et que révèle ce rapport c’est que « la date d'achèvement de ce régime dérogatoire n'est toutefois ainsi fixée qu'à titre provisoire ».
 
Ce qui change, c’est la volonté de préparer l’après-confinement, prévu à ce stade dans moins d’un mois (le 11 mai 2020). Cette date de fin « méritera d'être réexaminée dans le cadre des mesures législatives de préparation et d'accompagnement de la fin du confinement ».
 
Le rapport précise donc que « selon les modalités de sortie du confinement qui seront définies par le Gouvernement, il conviendra d'adapter en conséquence la fin de la « période juridiquement protégée » pour accompagner, le cas échéant plus rapidement qu'il était initialement prévu, la reprise de l'activité économique et le retour aux règles de droit commun de computation des délais ».
 
Si l’on lit entre les lignes de cette présentation de l’ordonnance, des échéances plus courtes que celles actuelles pourraient donc être prévues dans un texte ultérieur et ce, afin de favoriser autant que faire se peut la reprise.


Élargissement du champ des délais exclus par cette ordonnance
L'article 1er complète la liste des délais, mesures et obligations qui sont expressément exclus du champ d'application du titre Ier de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020.
 
En voici la liste :
-          l'inscription aux procédures de délivrance des diplômes afin de pouvoir assurer le respect d'un certain nombre d'échéances ou de formalités conditionnant la recevabilité de cette inscription ;
-          les procédures de mutations, détachements, mises à disposition ou autres affectations des agents publics pour lesquels les délais doivent être maintenus compte tenu de l'importance des mouvements d'agents publics qui interviennent dans les mois précédant la rentrée scolaire ;
-          les mesures intéressant la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme : il s’agit d'assurer la mise en œuvre sans délai par les entités assujetties des mesures de gel des avoirs destinées à lutter contre le financement du terrorisme et la prolifération décidées par la direction générale du Trésor et de permettre l'information du service à compétence nationale Tracfin ;
-          les obligations de déclaration à l'Organisme pour le registre unique des intermédiaires en assurance, banque et finance (ORIAS) ;
-          les obligations déclaratives imposées en application du I et II de l'article L. 233-7 du Code de commerce ;
-          la déclaration établie pour chaque transfert physique de capitaux en provenance ou à destination d'un État membre (obligation déclarative de capitaux auprès de l'administration des douanes) ;
-          les déclarations relatives aux produits chimiques et installations y afférentes, prévues aux articles L. 2342-8 à L. 2342-21 du Code de la défense ;
-          les délais de demande de restitution de l'enfant recueilli à titre provisoire comme pupilles de l'État définis au deuxième alinéa de l'article L. 224-6 du Code de l'action sociale et des familles ;
-          les demandes d'aides, déclarations et formalités nécessaires pour bénéficier des différents régimes d'aides relevant de la politique agricole commune ;
-          les délais auxquels sont soumis les opérateurs publics ou privés pour assurer la sécurité nucléaire et la protection des installations, équipements et transports nucléaires ;
-          les délais concernant les demandes d'attribution de logements destinés aux étudiants et gérés par les centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires ;
-          les délais applicables aux appels à projets des personnes publiques donnant lieu à une aide publique.


Précisions sur la nature juridique de la « prorogation de terme »
L'article 2 vient préciser le sens et la portée de l'article 2 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020.
 
Mais là encore, le rapport en dit plus long que l’ordonnance. Il précise ainsi que « l'article 2 de cette ordonnance ne constitue ni une suspension, ni une prorogation du délai initialement imparti pour agir. Le mécanisme mis en œuvre par cet article permet simplement de considérer que l'acte ou la formalité réalisé jusqu'à la fin du délai initial, calculé à compter de la fin de la période visée à l'article 1er (état d'urgence sanitaire + un mois), dans la limite de deux mois, sera réputé valablement fait. Il s'agit de permettre d'accomplir a posteriori (et comme si le délai avait été respecté) ce qu'il a été impossible de faire pendant la période d'urgence sanitaire augmentée un mois ».
 
Un mécanisme sui generis de suspension du temps contractuel, qui permet de régulariser l’accomplissement tardif, mais dans le délai précis prévu par l’ordonnance d’un acte ou d’une formalité.


Exit du champ de la protection les délais de rétractation, renonciation ou de réflexion
C’était une demande de bon nombre de professionnels, notamment des notaires. Le champ des exclusions est précisé, de telle sorte que quatre nouvelles exclusions sont expressément dégagées. Logique si l’on considère que l’ordonnance est venue protéger précisément les droits des débiteurs empêchés d’agir en raison de l’état d’urgence sanitaire, et non ceux des créanciers.
 
L’ordonnance du 15 avril ne fait ici que préciser le droit applicable de l’ordonnance du 26 mars 2020, en identifiant quatre modalités contractuelles visant le cocontractant créancier.
 
Expliquons-nous. L’article 2 de l’ordonnance du 15 avril prévoit que « Le présent article n'est pas applicable aux délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement, ni aux délais prévus pour le remboursement de sommes d'argent en cas d'exercice de ces droits ». Il ne s’agit pas ici de nouvelles exclusions, mais de la lecture rétroactive à avoir de l’article 2 de l’ordonnance du 25 mars 2020. Car, point important, « cette modification de l'article 2 a un caractère interprétatif ».
 
Rappelons ici que cet article prévoit précisément que « Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois. Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit ».
 
Les conditions d’application de cet article 2 de l’ordonnance du 25 mars 2020 étaient bien comprises :
-          ratione materiae : deux conditions cumulatives : le délai pour agir doit être « prescrit » par la loi ou le règlement, « à peine » d'une sanction ou de la déchéance d'un droit ;
-          ratione temporae : la période visée : entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire.

L’ordonnance du 15 avril 2020 vient donc préciser que les facultés de rétractation ou de renonciation ne remplissent pas ces conditions. Cette interprétation se veut pragmatique : « Une lecture contraire aurait pour effet de paralyser nombre de transactions » relève le rapport, qui cite les exemples de la vente à distance, des contrats d'assurance ou de services financiers à distance, d'assurance-vie ou encore de vente d'immeubles à usage d'habitation relevant de l'article L. 271-1 du Code de la construction et de l'habitation.

Les délais de réflexion sont également exclus du régime dérogatoire. « En effet il ne s'agit pas d'un acte devant être réalisé pendant un certain délai à peine de sanction mais seulement d'un temps imposé au futur contractant pour réfléchir à son engagement ».


Tout comme les délais prévus pour le remboursement d'une somme d'argent dans les deux cas précis d'exercice du droit de rétractation ou de renonciation. Ce qui implique, souligne le rapport que, « en revanche, les délais pour la restitution d'autres biens sont bien inclus dans le champ d'application du texte ».


Mesures judiciaires et administratives : une prorogation supplétive
L'article 3 de la même ordonnance du 25 mars 2020 prévoit que « Les mesures administratives ou juridictionnelles suivantes et dont le terme vient à échéance au cours de la période (juridiquement protégée) sont prorogées de plein droit jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois suivant la fin de cette période :
1° Mesures conservatoires, d'enquête, d'instruction, de conciliation ou de médiation ;
2° Mesures d'interdiction ou de suspension qui n'ont pas été prononcées à titre de sanction ;
3° Autorisations, permis et agréments ;
4° Mesures d'aide, d'accompagnement ou de soutien aux personnes en difficulté sociale ;
5° Les mesures d'aide à la gestion du budget familial.
Toutefois, le juge ou l'autorité compétente peut modifier ces mesures, ou y mettre fin, lorsqu'elles ont été prononcées avant le 12 mars 2020
 ».

Début avril, lors de l’audition de la ministre de la Justice par le Parlement (Assemblée nationale, mission d’information sur l’impact, la gestion et les conséquences de l’épidémie de Covid-19, 8 avr. 2020 ; Sénat, Commission des lois, audition, 9 avr. 2020), des incompréhensions s’étaient exprimées sur ce dispositif.
 

L'article 3 de l’ordonnance du 15 avril est donc venu préciser l'interprétation de l'article 3 de l'ordonnance du 25 mars 2020, en ajoutant un alinéa : « Les dispositions du présent article ne font pas obstacle à l'exercice, par le juge ou l'autorité compétente, de ses compétences pour modifier ces mesures ou y mettre fin, ou, lorsque les intérêts dont il a la charge le justifient, pour prescrire leur application ou en ordonner de nouvelles en fixant un délai qu'il détermine. Dans tous les cas, le juge ou l'autorité compétente tient compte, dans la détermination des prescriptions ou des délais à respecter, des contraintes liées à l'état d'urgence sanitaire ».
 
Autrement dit, le juge ou l'autorité compétente ont la latitude d’apprécier ce qu’il est opportun de faire. Il ne s’agit pas d’un dessaisissement de plein droit, mais bien d’une prorogation qui n’est que supplétive et qui ne vaut qu’en l'absence de décision prise par l'autorité compétente dans la période juridiquement protégée.

 
Clauses pénales, résolutoires et de déchéance : importantes modifications dans le calcul du report
Précisons, d’abord, que la protection du débiteur prévue par l’ordonnance du 25 mars 2020 autour de ces trois types de clauses n’est pas d’ordre publique. Autrement dit, les parties peuvent se retrouver autour de la table des négociations et y déroger, soit en renonçant à tout ce dispositif, soit en l’aménageant, expressément.
 
Les modifications sont ici significatives et concernent l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 qui traite le cours des astreintes et l'application des clauses pénales, résolutoires et de déchéance.
 
En pratique, le calcul du report est modifié sur deux points :
-          durée du report : alignement du report sur le temps contractuel réellement impacté par l’état d’urgence sanitaire (et non plus un mois, systématiquement) ;
-          extension de la protection au-delà de la période protégée : report du cours des astreintes et de la prise d’effet des clauses pénales calculé, après la fin de la période juridiquement protégée, en fonction de la durée d'exécution du contrat qui a été impactée par les contraintes du confinement.
 
Voici ce que prévoit le deuxième alinéa de l’article 4 de l’ordonnance du 15 avril 2020 : « Si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée ».

L’hypothèse visée est celle d’une obligation dont l’échéance tombe pendant la période juridiquement protégée et dont l’inexécution est encadrée par des clauses et des astreintes. Ce qui change, c’est la date à laquelle le temps contractuel va reprendre son cours. Ce report n’est plus mécaniquement uniforme (1 mois) mais reprend le temps prévu au contrat par les parties, qui est alors décalé pour reprendre son cours à l’expiration de la période protégée.
 
Ce que souligne le rapport au Président de la République en ces termes : « Le report n'est plus forfaitairement fixé à un mois, comme initialement prévu, mais il sera égal à la durée d'exécution du contrat qui a été impactée par les mesures résultant de l'état d'urgence sanitaire ».
 
Reprenons, pour bien comprendre, les deux exemples visés par le rapport :
-          si une échéance était attendue le 20 mars 2020, c'est-à-dire huit jours après le début de la période juridiquement protégée, la clause pénale sanctionnant le non-respect de cette échéance ne produira son effet que huit jours après la fin de cette même période ; sauf, bien sûr, si entre temps l’obligation a été exécutée ;
-          si une clause résolutoire, résultant d'une obligation née le 1er avril devait prendre effet, en cas d'inexécution, le 15 avril, ce délai de 15 jours sera reporté à la fin de la période juridiquement protégée.
 
Et côté astreintes, qu’en est-il ? L’ordonnance se veut pragmatique. La fin de la période ne va pas signifier, loin s’en faut, la fin des difficultés pour les contractants. Le report est donc recalé sur la durée d'exécution du contrat qui aura été réellement impactée par les contraintes du confinement.
 
Ce qui explique que le troisième alinéa de cet article 4 prévoit que « La date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses prennent effet, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation, autre que de sommes d'argent, dans un délai déterminé expirant après la période (juridiquement protégée), est reportée d'une durée égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la fin de cette période ». Le report sera donc calculé, après la fin de la période juridiquement protégée, en fonction de la durée d'exécution du contrat qui a été impactée par les contraintes du confinement.
 
« Même après l'expiration de cette période, certains débiteurs d'une obligation de faire se trouveront, du fait des difficultés imposées par le confinement, dans l'impossibilité de respecter les échéances auxquelles ils sont engagés » relève en effet le rapport.

Prenons un exemple : si un contrat de travaux antérieur au 12 mars 2020 prévoit la livraison du bâtiment à une date qui échoit après la fin de la période juridiquement protégée, le débiteur bénéficiera de la protection ouverte par l’ordonnance du 25 mars 2020, quand bien même l’échéance tombe après la fin de la période protégée. La clause pénale sanctionnant l'éventuelle inexécution de cette obligation ne prendra effet qu'à une date reportée d'une durée égale à la durée de la période juridiquement protégée (les deux mois actuels de l’état d’urgence + 1 mois, soit 3 mois, à ce stade).

Le rapport précise, enfin, que « les clauses et astreintes sanctionnant les obligations de sommes d'argent sont exclues de ce second dispositif applicable aux échéances postérieures à la fin de la période juridiquement protégée », estimant que « l'incidence des mesures résultant de l'état d'urgence sanitaire sur la possibilité d'exécution des obligations de somme d'argent n'est qu'indirecte et, passé la période juridiquement protégée, les difficultés financières des débiteurs ont vocation à être prises en compte par les règles de droit commun (délais de grâce, procédure collective, surendettement) ».
 

Autres modifications apportées par l’ordonnance
D’autres délais et procédures sont modifiés par cette ordonnance :
-          la consultation ou la participation du public : ces délais sont suspendus jusqu'à l'expiration d'une période de sept jours suivant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire (ils l'étaient par l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 jusqu'à la fin du mois suivant l'état d'urgence sanitaire) et les délais applicables aux procédures en matière de rupture conventionnelle dans la fonction publique, notamment le délai de rétractation, sont suspendus selon le droit commun fixé par l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020 précitée ;
-          réalisation des travaux et des contrôles ou se conformer à des prescriptions de toute nature : l'autorité administrative peut néanmoins, pendant la période du 12 mars 2020 à la fin de l'état d'urgence sanitaire augmentée d'un mois, exercer ses compétences pour modifier ces obligations ou y mettre fin, ou, lorsque les intérêts dont elle a la charge le justifie, pour prescrire leur application ou en ordonner de nouvelles, dans le délai qu'elle détermine ;
-          deux nouveaux motifs permettront par décret de déterminer les actes, procédures ou obligations pour lesquels les délais reprennent (sauvegarde de l'emploi et de l'activité et sécurisation des relations de travail et de la négociation collective) ;
-          enquêtes publiques et procédures en matière d'urbanisme et d'aménagement :
·         nouvelles règles s'agissant du report des délais des recours applicables à l'ensemble des autorisations de construire,
·         nouvelle dérogation pour permettre que les délais d'instruction administratifs des autorisations d'urbanisme reprennent leur cours dès la cessation de l'état d'urgence sanitaire, et non un mois plus tard,
·         adaptation des délais relatifs à l'exercice du droit de préemption impartis pour répondre à une déclaration d'intention d'aliéner,
·         les délais de participation du public aux décisions ayant une incidence sur l'environnement nécessaires aux jeux Olympiques et Paralympiques 2024 : le cours des délais reprend pour les participations du public par voie électronique dans le cadre de la préparation et de l'organisation des jeux Olympiques et Paralympiques de 2024.
-          règles de computation des délais de recours contentieux ouverts contre les décisions en matière d'éloignement et d'asile.
 
Cette ordonnance entre en vigueur le 17 avril 2020, mais est également comme il a été vu ci-dessus, partiellement rétroactive.
Source : Actualités du droit